Как применять антидемпинговые меры по 44 фз пошаговая инструкция

В соответствии с Законом о контрактной системе ст.37 при снижении начальной максимальной цены на 25% и более, или если сумма единиц товаров, работ, услуг снижена победителем закупки на 25% и более, предусматривается применение антидемпинговых мер.

Рассмотрим:

• в чем заключаются антидемпинговые меры,
• какие сложности могут возникнуть у участника закупки, если он решился на демпинг в ходе торгов,
• какие будут негативные последствия и каким образом их можно избежать.

Антидемпинговые меры и сфера их применения

Понятие «демпинг» в Законе о контрактной системе и нормативно-правовых актах отсутствует. В 44-ФЗ не содержится запрета на снижение НМЦК — участник закупки может снижать эту цену. Но если цена снизится больше чем на 25%, то будут применены антидемпинговые меры.

При запросе котировок при запросе предложения участник может снижать цену на 25% и более. Но в этом случае антидемпинговые меры работать не будут.

Это связано с тем, что антидемпинговые меры привязаны к обеспечению. Базой для расчета антидемпинговых мер является обеспечение исполнения контракта. Только при конкурсе и аукционе заказчик обязан установить обеспечение исполнения контракта. При запросе предложений и при запросе котировок — это право, а не обязанность заказчика.

В Законе о контрактной системе предусмотрена градация применения антидемпинговых мер в зависимости от НМЦК.

Алгоритм применения антидемпинговых мер

• Если НМЦК заказчик объявил свыше 15 млн рублей, то при демпинге, если победитель снизил цену на 25% и более, он будет обязан представить обеспечение исполнения контракта, увеличенное в 1,5 раза, но не менее чем в размере аванса.
• Если НМЦК — 15 млн рублей и менее, и победитель сбросил цену на 25%, то у участника закупки появляется право выбора: предоставить размер обеспечения в полтора раза выше или предоставить информацию о своей добросовестности (то есть размер обеспечения контракта будет представлен в том размере, в каком он указан в извещении).

Снижение участником закупки цены контракта либо суммы цен единиц ТРУ	НМЦК	Информация о добросовестности	Обеспечение исполнения контракта
На 25% и более	Более 15 млн рублей	Не требуется	В полуторном размере от установленного в документации, но не меньше аванса
15 млн рублей и меньше	Не представлена	В полуторном размере от установленного в документации
	Представлена	В размере, установленном в документации о закупке

Независимо от того, какая НМЦК — до 15 млн рублей или свыше, — если был демпинг, то работает общее правило о запрете выплаты аванса.

Антидемпинговые меры не применяются только в случае, если закупаются лекарственные препараты, которые включены в утвержденный Правительством РФ перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов. Эта закупка является исключением, так как речь идет о снижении не НМЦК, а предельной отпускной цены, которая зафиксирована в данном перечне. В этой ситуации в соответствии с ч.12 ст.37 Закона 44-ФЗ антидемпинговые меры применяться не будут.

Кроме рассмотренного исключения, в Законе о контрактной системе предусмотрены особые случаи, когда антидемпинговые меры применяются несколько по-иному.

Особые случаи

В соответствии с ч.7-8 ст.37, если проводится конкурс на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технических работ, консультационных услуг заказчик вправе установить различные значения критериев оценки заявок с ценой снижения до 25% и свыше 25% от НМЦК.

Законом предусмотрено, если при таких закупках будет демпинг, то во втором случае, величина значимости такого критерия, как цена контракта, устанавливается равной 10% суммы величин значимости всех критериев оценки заявок.

Если произошел демпинг, цена обесценивается, и заказчик не может выбрать надлежащего исполнителя контракта по цене, тогда на первое место выходят другие критерии: оснащение материальными ресурсами, трудовыми ресурсами и т.д.

В соответствии с ч.9 ст.37, если закупаются товары для нормального жизнеобеспечения (продовольствие, средства для оказания скорой помощи и т.д.), кроме обычных антидемпинговых мер (полуторакратного обеспечения исполнения и подтверждения добросовестности участника + ОИК в размере, указанном в документации о закупке), необходимо обосновать снижение цены контракта, суммы цен единиц товара. Данное обоснование осуществляется представлением документов, которые позволяют комиссии заказчика удостовериться, что цена снижена на 25% и более, но при этом позволит участнику закупки исполнить контракт без нарушений и срывов.

Помимо исключения и особого случая по конкурсу, а также особого случая по закупке товара для нормального жизнеобеспечения (топливо, продовольствие и т.д.) в 44-ФЗ предусмотрено освобождения об антидемпинговых мер. Данное освобождение работает не для всех участников закупки без исключения, а только если закупка проводилась с ограничением, что участниками могут быть только СОНКО.

Особенности применения антидемпинговых мер для СМП и СОНКО

Требования Закона о контрактной системе	Информация, предоставляемая участником закупки (СМП/СОНКО) с которым заключается контракт для освобождения от обеспечения контракта (ч.8.1 ст.96)	Информация, предоставляемая участником закупки для подтверждения своей добросовестности, в рамках антидемпинговых мер (ч.3 ст.37)
1. Источник информации	Содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками
2. Что подтверждает и за какой период	Исполнение таким участником в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в закупке трех контрактов без применения неустойки
3. Правопреемство	Без учета правопреемства	С учетом правопреемства
4. Особое условие	Сумма цен таких контрактов должна составлять не менее НМЦК, указанной в извещении об осуществлении закупки и документации.	Цена одного из таких контрактов должна составлять не менее чем 20% НМЦК, указанной в извещении и документации о закупке

В соответствии с ч.8.1 ст.96 Закона о контрактной системе участник освобождается от исполнения обеспечения контракта, обеспечения гарантийных обязательств, в том числе от антидемпинговых мер, если есть возможность представить информацию о своей добросовестности при любой закупке, не обязательно для СМП и СОНКО. Если закупка проводится для СМП и СОНКО, то в этой ситуации идет полное освобождение от предоставления какого-либо обеспечения, полное освобождение от антидемпинговых мер.

В первом и втором варианте источником информации для подтверждения добросовестности участника закупки является информация из реестра контрактов, заключенных заказчиком. Из реестра берется информация, подтверждающая исполнение участником закупки в течение 3 лет до даты подачи заявки трех контрактов без применения неустоек — это общая информация, которая предоставляется из реестра и в ней будут эти условия в обязательном порядке.

Далее идут отличия.

• Если информация о добросовестности представляется для того, чтобы освободить участника закупки, являющегося СМП и СОНКО от применения антидемпинговых мер, то эти контракты должны быть представлены без учета правопреемства. Если были какие-то реорганизации, слияние, разделение, контракты иных юр.лиц, иных организаций представлены быть не могут.
• Если представление информации о добросовестности в обычном режиме, то допускается представление такой информации с учетом правопреемства.
• Если речь идет об освобождении от антидемпинговых мер участника закупки, являющегося СМП и СОНКО, то три контракта, которые он будет представлять, сумма цен этих контрактов должна составлять не менее НМЦК, указанной в извещении.
• Если речь идет об информации, которую представит в качестве подтверждения добросовестности обычный участник, то есть если закупка была не с ограничением для СМП и СОНКО, то цена одного из таких контрактов должна составлять не менее чем 20% НМЦК, указанной в извещении и в документации о закупке.

Как участник закупки представляет информацию о добросовестности

Механизм реализации (ч.8.1 ст.96)

Победитель закупки заполняет карточку контракта на электронной площадке и поле «обеспечение исполнения» прикрепляет сведения об исполненных контрактах. Представляет сведения в виде таблицы и указывает реестровый номер напротив каждого исполнительного контракта. Указывает сумму исполнительного контракта и его реквизиты: дату и номер.

Если все проверено, то контракт должен находиться на статусе «исполнение завершено», то есть должен быть исполнен и к нему должны прилагаться акты, подтверждающие факт исполнения. Комиссия заказчика примет такую информацию о добросовестности и участник закупки не будет платить обеспечение исполнения контракта с учетом антидемпинговых мер.

Учитывая, что добросовестность подтверждается только сведениями из Реестра контрактов — важно проверять, внес или нет заказчик такие сведения.

Если участник закупки выбрал в качестве представления информацию о своей добросовестности, чтобы он был освобожден от антидемпинговых мер, то потом передумать и представить обычное обеспечение исполнения контракта (деньги или банковскую гарантию) он не сможет.

В особом случае — при закупке товаров, необходимых для обеспечения нормальной жизнедеятельности, — участник закупки также должен представить дополнительные документы заказчику. В соответствии с ч.9 ст.37 — обоснование предлагаемых цены контракта, суммы цен единиц товара, которое может включать в себя гарантийное письмо от производителя с указанием цены и количества поставляемого товара, за исключением случая, если количество поставляемых товаров невозможно определить, документы, подтверждающие наличие товара у участника закупки, иные документы и расчеты, подтверждающие возможность участника закупки осуществить поставку товара по предлагаемым цене, сумме цен единиц товара.

Чтобы не попасть в реестр недобросовестных поставщиков, есть некоторые нюансы. В самом законе нет определения, что в себя включает понятие «товары для нормального жизнеобеспечения». В ч.9 ст.37 есть перечисление продовольствия, средств оказания первой помощи, спец. мед. помощь, топливо и т.д.

Если закупка на поставку продуктов питания (на поставку продовольствия), то возникает вопрос: все ли продукты питания попадают под ч.9 ст.37?

Например, идет поставка для бутербродов (хлеб, масло и красная икра). Хлеб, масло и красная икра — это все категория продовольствия. Но, одинаково ли для всех этих продуктов будет действовать ч.9 ст.37, будет ли икра относиться к товарам для нормального жизнеобеспечения?
Ответа на этот вопрос ни в самом законе, ни в разъяснениях соответствующих министерств и ведомств не содержится. Минэкономразвития в одном из писем указало, что любые товары из категории продовольствия попадают под ч.9 ст. 37. Но от Минфина (является регулятором) разъяснения по этому вопросу пока нет.

Принятие второго оптимизационного пакета поправок в 44-ФЗ вводит определение контракта на поставку товаров, необходимых для нормального жизнеобеспечения граждан — это контракт, предусматривающий поставку продовольствия, средств, необходимых для оказания скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива, которые необходимы для нормального жизнеобеспечения граждан и отсутствие которых приведет к нарушению их нормального жизнеобеспечения.

Рассмотрим, какими еще документами можно доказать заказчику, что участник в состоянии поставить товар, заявленный по антидемпинговой цене.

Гарантийное письмо

Это может быть гарантийное письмо от производителя. В письме должна быть указана цена и количество поставляемого товара.

Исключением для гарантийных писем будут закупки с неопределенным объемом. Если это закупка с неопределенным объемом, то участник должен представить иные документы, подтверждающие факт поставки по демпинговой цене.

Важно, чтобы гарантийное письмо было правильно оформлено, в противном случае комиссия рассмотрит это гарантийное письмо и сочтет, что участник не обосновал эту цену.

Из гарантийного письма должно быть понятно:

• кому оно выдано (участнику закупки или заказчику),
• для заключения контракта по какому аукциону выдается это письмо,
• объем и цена поставляемого товара.

Письмо может быть получено в период до заключения контракта. Его необходимо представить на стадии до заключения контракта, как проект контракта и обеспечительные меры.
Если комиссия, рассмотрев гарантийное письмо или иные документы, представленные в качестве подтверждения обоснования демпинговой цены, сочтет, что это обоснование ненадлежащее, то участник закупки, претендовавший на заключение контракта, признается уклонившимся от заключения контракта в соответствии с разъяснениями Минфина, со всеми вытекающими негативными последствиями.

Кто принимает решение о признании участника добросовестным

Проверять информацию о добросовестности и проверять информацию по основанию демпинговой цены будет комиссия заказчика. Комиссия заказчика будет руководствоваться только реестровыми записями и информацией из реестра контракта.

Если комиссия признает победителя, не представившим соответствующую информацию, либо его информация о добросовестности оказалось ненадлежащая, либо не представил никакую информацию, то он будет признан уклонившимся от заключения контракта.

Если победитель признается уклонившимся от контракта, то у заказчика есть возможность заключить контракт с участником закупки, с которым идет заключение контракта после уклонения победителя. То есть с тем, кто предложил следующее за победителем условие по исполнению этого контракта, либо следующую цену, если это аукцион.

В рамках применения антидемпинговых мер на практике бывают ситуации, когда участник должен понимать, будут ли к нему применяться антидемпинговые меры или нет.

Когда проходит аукцион, может возникнуть ситуация, при которой цена контракта снижена до половины процента НМЦК или ниже. В соответствии с ч.23 статьи 68 Закона о контрактной системе в этом случае аукцион проводится на право заключить контракт. При этом такой аукцион проводится путем повышения цены контракта. Антидемпинговые меры к таким аукционам применяются на общих основаниях.

Могут возникнуть ситуации, когда закупка с применением национального режима и по Приказу 126н — снижение цены может также превысить 25% барьера. Как быть в этой ситуации, будут или нет применяться к участнику закупки антидемпинговые меры? Следует отметить, что механизм реализации 126 Приказа устанавливает особые условия допуска. В этом случае снижение произошло по независящим причинам от участника закупки. И здесь применение антидемпинговых мер, которые установлены ст. 37 Закона 44-ФЗ осуществляться не будет.

Бывает ситуация, когда снижение НМЦК у победителя составила 26%, но при заключении контракта стороны увеличили количество товара до НМЦК. Будет ли заказчик в этой ситуации применять антидемпинговые меры? Да, так как это две разные нормы применения антидемпинговых мер, регулируются статьей 37 и никаких ограничений в этой ситуации не предусмотрено. А увеличение количества товара на стадии заключения регулируется иными нормами.

Если участник решается на демпинг, то нужно помнить — обеспечительные меры будут применяться к нему в увеличенном размере, если он не в состоянии представить информацию о добросовестности.

Если антидемпинговые меры применялись, то это означает, что на стадии исполнения контракта могут возникнуть сложности с его исполнением. Потому что изначально цена, предлагаемая заказчику, получается ниже среднерыночной.

Риски демпинга

• Проблемы с предоставлением повышенного размера ОИК (отвлечение денежных средств из оборота, трудности с получением банковской гарантии).
• Признание уклонившимся от заключения контракта.
• Внесение в РНП.
• Проблемы с исполнением контракта.

Почему участники закупки идут на демпинг

Проанализируем, почему они, как хозяйствующие субъекты, не стремятся к тому, чтобы получить максимальную выгоду, максимальную прибыль от контракта, а снижают цену.

Основной причиной является вход на товарный рынок с целью его завоевания и вытеснения конкурентов.

Причиной могут быть какие-то злоупотребления со стороны участника — это картельный сговор между собой, картельный сговор с заказчиком, то есть негативные последствия и злоупотребление.

Еще одна причина демпинга — необходимость реализовать остатки продукции. Допустим, у продукции истекает срок годности, продукция некачественная, или у участника закупки произошла смена вида деятельности и он больше эту продукцию не выпускает.

Есть случаи демпинга, которые приводят к менее негативным последствиям. Это имиджевые контракты, когда заключение контракта даже с учетом антидемпинговых мер для участника закупки — это своего рода реклама (деловая репутация), то есть он может потом где-то в своих буклетах рекламных упомянуть, что он обслуживает правительство какого-то края, области (например, предоставляет интернет или сотовую связь и т.д.).

Бывают ситуации, когда причина демпинга не зависит от участника закупки — это так называемый ложный демпинг. Когда заказчик изначально неправильно определил, завысил начальную максимальную цену и, при наличии конкуренции на рынке, цена снижается на 25% и более, но при этом остается в пределах средней рыночной цены

На практике могут встретиться и другие варианты установления антидемпинговых мер, если речь идет о закупках по 223-ФЗ. Это может быть иной порог процентов, с превышения которого начинают работать антидемпинговые меры — и больше 25% и меньше 25%. Встречаются такие ситуации, когда заказчик в своем положении о закупке указывает демпинговую цену, неподтвержденную соответствующими документами в качестве обоснования для отклонения такой заявки.

Поэтому при участии в закупке по 223-ФЗ в обязательном порядке необходимо ознакомиться с документацией такой закупки, посмотреть указано ли там применение антидемпинговых мер. Целесообразно изучить соответствующий порядок применения антидемпинговых мер, который содержится в положении о закупке.

1. Если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, либо предложена сумма цен единиц товара, работы, услуги, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной суммы цен указанных единиц, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке), но не менее чем десять процентов от начальной (максимальной) цены контракта или от цены заключаемого контракта (если контракт заключается по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 30 настоящего Федерального закона) и не менее размера аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

(в ред. Федеральных законов от 01.05.2019 N 71-ФЗ, от 02.07.2021 N 360-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

2. Если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, либо предложена сумма цен единиц товара, работы, услуги, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной суммы цен указанных единиц, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 настоящей статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника в соответствии с частью 3 настоящей статьи, с одновременным предоставлением таким участником обеспечения исполнения контракта в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в извещении об осуществлении закупки, приглашении, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке).

(в ред. Федеральных законов от 27.12.2018 N 502-ФЗ, от 01.05.2019 N 71-ФЗ, от 02.07.2021 N 360-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

3. К информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в закупке трех контрактов (с учетом правопреемства), исполненных без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). При этом цена одного из таких контрактов должна составлять не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки, приглашении и документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке).

(в ред. Федеральных законов от 01.05.2019 N 71-ФЗ, от 02.07.2021 N 360-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

4. В случае проведения закрытого конкурса информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, предоставляется участником закупки в составе заявки на участие в закрытом конкурсе. Комиссия по осуществлению закупок отклоняет такую заявку в случае признания этой информации недостоверной. Решение об отклонении такой заявки фиксируется в протоколе определения поставщика (подрядчика, исполнителя) с указанием причин отклонения такой заявки, доводится до сведения участника закупки, направившего заявку, не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола. Если участником закупки в случае, предусмотренном частью 2 настоящей статьи, в составе заявки на участие в закрытом конкурсе не предоставлена информация, подтверждающая его добросовестность в соответствии с частью 3 настоящей статьи, контракт с данным участником заключается после предоставления им обеспечения исполнения контракта в размере, в полтора раза превышающем размер обеспечения исполнения контракта, указанный в извещении об осуществлении закупки, приглашении, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке).

(в ред. Федеральных законов от 31.12.2017 N 504-ФЗ, от 01.05.2019 N 71-ФЗ, от 02.07.2021 N 360-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

5. В случае проведения электронного конкурса, аукциона информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, предоставляется участником закупки при направлении заказчику подписанного проекта контракта. При невыполнении таким участником, признанным победителем конкурса или аукциона, данного требования или признании заказчиком информации, предусмотренной указанной частью, недостоверной контракт с таким участником не заключается и он признается в соответствии с настоящим Федеральным законом уклонившимся от заключения контракта.

(часть 5 в ред. Федерального закона от 16.04.2022 N 104-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

6. Обеспечение, указанное в частях 1 и 2 настоящей статьи, предоставляется участником закупки, с которым заключается контракт, до его заключения. Участник закупки, не выполнивший данного требования, признается уклонившимся от заключения контракта. В этом случае уклонение участника закупки от заключения контракта оформляется протоколом, который размещается в единой информационной системе и доводится до сведения всех участников закупки не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

7. При проведении конкурсов в целях заключения контрактов на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, оказание консультационных услуг заказчик вправе установить в извещении об осуществлении закупки, приглашении, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке) различные величины значимости критериев оценки заявок для случаев подачи участником конкурса заявки, содержащей предложение о цене контракта, которая:

(в ред. Федерального закона от 02.07.2021 N 360-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

1) до двадцати пяти процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта;

2) на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта.

8. В случаях, предусмотренных пунктом 2 части 7 настоящей статьи, величина значимости такого критерия, как цена контракта, устанавливается равной десяти процентам суммы величин значимости всех критериев оценки заявок.

(в ред. Федерального закона от 28.12.2013 N 396-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

9. Если конкурс или аукцион проводится для заключения контракта на поставку товаров, необходимых для нормального жизнеобеспечения граждан, участник закупки, предложивший цену контракта, сумму цен единиц товара на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, начальной суммы цен единиц товара, наряду с требованиями, предусмотренными настоящей статьей, обязан представить заказчику обоснование предлагаемых цены контракта, суммы цен единиц товара, которое может включать в себя гарантийное письмо от производителя с указанием цены и количества поставляемого товара (за исключением случая, если количество поставляемых товаров невозможно определить), документы, подтверждающие наличие товара у участника закупки, иные документы и расчеты, подтверждающие возможность участника закупки осуществить поставку товара по предлагаемым цене, сумме цен единиц товара.

(в ред. Федеральных законов от 01.05.2019 N 71-ФЗ, от 27.06.2019 N 152-ФЗ, от 02.07.2021 N 360-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

10. Обоснование, указанное в части 9 настоящей статьи, представляется:

1) участником закупки, предложившим цену контракта, сумму цен единиц товара на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, начальной суммы цен единиц товара, в составе заявки на участие в закрытом конкурсе. В случае невыполнения таким участником данного требования или признания комиссией по осуществлению закупок предложенных цены контракта, суммы цен единиц товара необоснованными заявка такого участника отклоняется. Указанное решение комиссии по осуществлению закупок фиксируется в протоколе рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе или рассмотрения единственной заявки на участие в конкурсе;

(в ред. Федеральных законов от 01.05.2019 N 71-ФЗ, от 02.07.2021 N 360-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

2) участником закупки, с которым заключается контракт, при направлении заказчику подписанного проекта контракта при проведении электронного конкурса, аукциона. В случае невыполнения таким участником данного требования он признается уклонившимся от заключения контракта. При признании комиссией по осуществлению закупок предложенных цены контракта, суммы цен единиц товара необоснованными контракт с таким участником не заключается и право заключения контракта переходит к участнику закупки, который предложил такие же, как и победитель этого конкурса или аукциона, цену контракта, сумму цен единиц товара или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после условий, предложенных победителем этого конкурса или аукциона. В этих случаях решение комиссии по осуществлению закупок оформляется протоколом, который размещается в единой информационной системе и доводится до сведения всех участников закупки не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

(в ред. Федеральных законов от 01.05.2019 N 71-ФЗ, от 02.07.2021 N 360-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

(часть 10 в ред. Федерального закона от 31.12.2017 N 504-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

11. В случае признания победителя конкурса или аукциона уклонившимся от заключения контракта на участника закупки, с которым в соответствии с положениями настоящего Федерального закона заключается контракт, распространяются требования настоящей статьи в полном объеме.

12. Положения настоящей статьи не применяются в случае, если при осуществлении закупок лекарственных препаратов, которые включены в утвержденный Правительством Российской Федерации перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена всех закупаемых лекарственных препаратов, сниженная не более чем на двадцать пять процентов относительно их зарегистрированной в соответствии с законодательством об обращении лекарственных средств предельной отпускной цены.

(часть 12 введена Федеральным законом от 04.06.2014 N 140-ФЗ)

13. Выплата аванса при исполнении контракта, заключенного с участником закупки, указанным в части 1 или 2 настоящей статьи, не допускается.

(часть 13 введена Федеральным законом от 01.05.2019 N 71-ФЗ)

Когда проводится конкурс, электронный аукцион, некоторые поставщики, стремясь получить заказ, демпингуют, необоснованно снижая начальную максимальную цену контракта (НМЦК). В итоге победитель аукциона, конкурса обязан уложиться в предложенную им стоимость, поэтому зачастую он везёт некачественный товар или выполняет работы не на должном уровне. Чтобы этого не происходило, предусмотрен антидемпинг 44 ФЗ. Рассмотрим, какие федеральным законом установлены меры, влияющие на добросовестность участников и как снижать НМЦК, чтобы при этом не оказаться в реестре недобросовестных участников конкурсов.

Демпинг в закупках

Демпинг при проведении тендеров, аукционов, конкурсов — это когда участники закупок подают заявки на поставку товаров, оказание услуг, выполнение работ по цене, которая ниже рыночной, а иногда и меньше себестоимости.

Основные причины демпинга при осуществлении закупок:

• Формирование клиентской базы. Для получения новых клиентов многие исполнители готовы отработать на невыгодных условиях.
• Наработка опыта. Компании, недавно появившиеся на рынке, идут на снижение стоимости контракта с целью получения заказа даже на невыгодных для себя условиях. Они готовы работать в убыток, чтобы получить опыт участия в госзакупках. Если говорить проще, идя на демпинг, они покупают себе опыт, который в дальнейшем позволит участвовать в более престижных и выгодных контрактах.
• Вытеснение конкурентов. Чтобы убрать с аукциона конкурента с достаточно высокой начальной ценой, исполнители, которые уверены, что смогут отработать за меньшую цену, активно демпингуют.
• Участие новичка, который не изучил внимательно техзадание, не просчитал свои возможности, а просто подал заявку, резко сбросив цену. Это чревато тем, что контракт он не выполнит и будет включен в реестр недобросовестных поставщиков (РНП).
• Сговор заказчика и поставщика. В этом случае применяются общие схемы, незаконные договоренности. Например, заказчик выставляет на аукцион закупку, исполнение контракта по которой не понадобится, он просто хочет прокрутить деньги. Сообщает об этом своему поставщику, тот сильно сбрасывает цену и выигрывает.
• Неверно выполненные заказчиком расчеты. Изначально завышенная цена аукциона бывает в случае, когда заказчик по незнанию или умышленно неверно рассчитал НМЦК. В результате в документации на конкурс указывается цена, которая может быть легко снижена без ущерба качеству.
• Исполнитель — мошенник, который планирует победить и договориться с заказчиком при заключении контракта, что он поставит некачественный товар, или недобросовестный исполнитель хочет поставить товар изначально худшего качества в надежде, что эта схема сработает. При этом заказчик не уведомляется о качестве будущего продукта.

Причин демпинга много, но чаще всего они ведут к снижению качества товаров, услуг, работ. Поэтому государством разработаны антидемпинговые меры 44 ФЗ, обеспечение исполнения контракта, которые позволяют эффективно бороться с необоснованным снижением НМЦК.

В каких случаях применяются антидемпинговые меры

Антидемпинговые меры предусматривает 44‑ФЗ. В статье 37 указано, в каких случаях применяют антидемпинговые меры. Перечислим основные позиции согласно пункту 1 ст. 37 федерального закона 44:

• НМЦК при проведении конкурса или аукциона снижается на 25 и более процентов;
• цена единицы товара, работы, услуг на 25 и более процентов ниже суммы, которая указана в требованиях заказчика.

На запрос котировок антидемпинговый механизм не распространяется.

Как это работает

Рассмотрим на примере, как выглядит типичный демпинг.

Заказчик размещает аукцион на закупку спортивной обуви для команды. В документации указываются все необходимые критерии — материалы, съемная стелька, отсутствие шнурков и т. д. НМЦК за единицу товара устанавливается в 5,5 тысяч рублей. Участниками стали несколько компаний — два производителя, которые делают свою обувь из дорогих материалов, у одних пара стоит 5 т. р., у других — 4800 рублей. Третий участник закупает у китайских производителей дешевые кроссовки, которые по документам полностью соответствуют требованиям аукциона, но стоят 2 т. р. Когда производители, снижая цену, выйдут на себестоимость, посредник может демпинговать дальше без ущерба для себя. Он победит, получит прибыль, но у его обуви будет гораздо ниже качество.

Чтобы предотвратить данную ситуацию и защитить участников закупки от нечестной конкуренции, применяются особые антидемпинговые меры, которые меняются в зависимости от НМЦК. Рассмотрим подробнее каждый вариант.

НМЦК больше 15 млн рублей

При НМЦК, превышающей 15 млн рублей, заключение контракта с участником, снизившим цену более чем на 25%, предусматривает предоставление им обеспечения на сумму, в 1,5 раза превышающую размер, который указал заказчик. При этом 37 статья 44‑ФЗ устанавливает, что размер обеспечения в рамках антидемпинговых мер не может быть меньше:

• 10% от НМЦК;
• размера аванса, если он предусмотрен.

Данные дополнительные антидемпинговые меры касаются банковской гарантии и обеспечения в виде денежных средств, которые исполнитель должен перевести на спецсчет.

НМЦК меньше 15 млн рублей

Если НМЦК 15 миллионов рублей и менее, то 37 статья 44‑ФЗ устанавливает более широкие антидемпинговые меры. Исполнитель может:

• предоставить обеспечение исполнения контракта, в 1,5 раза превышающее сумму, изначально указанную заказчиком;
• подтвердить добросовестность путем предоставления следующей информации — данные из реестра контрактов, показывающие, что в течение предыдущих 3 лет исполнитель выполнил как минимум три контракта без неустоек. При этом цена одного из контрактов должна быть не меньше 20% от НМЦК текущей закупки.

Если проводится закрытый конкурс, информация для подтверждения добросовестности предоставляется исполнителем совместно с заявкой на участие. Комиссия по закупкам проверит предоставленные сведения, если посчитает их недостоверными, заявка будет отклонена. Также заказчики обязаны отклонить заявку, если антидемпинговые меры, которые предусмотрены законом, не выполнены — предоставление обеспечения или документации об успешно выполненных контрактах отсутствует.

Если в процессе участия в конкурсе или аукционе появляются признаки демпинга, не применены антидемпинговые меры, рекомендуем обращаться в ФАС. Учреждение может признать демпингующего участника недобросовестным, что сделает торги более честными.

Когда не применяется антидемпинг по 44-ФЗ

Антидемпинговые меры не применяются 44 ФЗ в следующих случаях:

• закупка лекарственных препаратов из перечня жизненно необходимых;
• заключение контракта с казенным учреждением;
• услуги по предоставлению кредита;
• услуги по выдаче банковских гарантий.

В процессе заключения энергосервисных соглашений заказчиков не обязывают применять меры против демпинга. При этом контракты на поставку средств для оказания неотложной помощи, продуктов питания для учреждений здравоохранения заключаются на основании общих антидемпинговых мер.

Антидемпинговые меры по 44-ФЗ для СМП и СОНКО

СМП — субъекты малого предпринимательства:

• численность работников — до 100 человек;
• годовой доход — не более 800 млн рублей.

СОНО или СОНКО — социально ориентированные некоммерческие организации, деятельность которых включает:

• социальное обслуживание, поддержку и защиту граждан;
• оказание помощи после стихийных бедствий;
• защиту животных;
• охрану окружающей среды и т. п.

Закон обязует заказчиков работать с СМП и СОНКО с учетом антидемпинговых мер, но используя следующие положения:

• осуществление закупок у СМП и СОНКО в объеме от 25% годового объема при проведении открытых конкурсных процедур;
• НМЦК не должна быть более 20 млн рублей;
• при определении победителей приоритет устанавливается СМП и СОНКО.

Закон не обязывает заказчиков применять антидемпинговые меры, если СМП или СОНКО подтверждают свою добросовестность. Также они могут не предоставлять обеспечение исполнения контракта.

Подтверждение добросовестности

Заказчик, выбирая победителя, должен не только преследовать цель сэкономить, но и выбирать исполнителя, который качественно и своевременно выполнит поставленные задачи. Поэтому снижение цены более чем на 25%, подтверждающее факт демпинга, всегда настораживает. Заказчик начинает сомневаться в добросовестности исполнителя. Может быть, тот ошибся в расчетах, хочет поставить некачественную продукцию или готов и может выполнить контракт с высокой эффективностью, поскольку хочет найти постоянного партнера и рассчитывает на долгосрочное сотрудничество.

Чтобы не возникало сомнений, заказчик применяет к исполнителю антидемпинговые меры, одной из которых является проведение запроса о добросовестности поставщика в реестр недобросовестных поставщиков. Порядок его ведения регламентируется ст. 104 44‑ФЗ. В реестр включается полная информация об участниках закупок, которые, став победителями конкурса или аукциона, не заключили контракт или не исполнили его должным образом.

Как подтверждается надежность поставщика

Подтвердить добросовестность можно двумя способами:

• внести обеспечение контракта в размере в полтора раза больше цены, установленной заказчиком, но не менее суммы аванса и 10% от НМЦК;
• предъявить информацию об успешно выполненных контрактах. Это могут быть номера контрактов из ЕИС.

Второй вариант возможен только при НМЦК менее 15 млн рублей. В этом случае сумма обеспечения не меняется.

Бывают ситуации, когда контракт, который исполнитель успешно выполнил, не внесен в единый реестр. Заказчик обязан это сделать в течение пяти рабочих дней после выполнения работ, но может забыть об этом. Чтобы этого не допускать, рекомендуем проверять информацию о себе или своей компании в реестре и напоминать заказчику о необходимости её внести. Если просьба игнорируется, а подтверждение нужно срочно, можно предоставить новому заказчику копии актов выполненных работ.

Поставщики лекарственных препаратов из перечня жизненно важных могут обосновать снижение НМЦК путем предоставления:

• гарантийного письма от производителя с указанием цены и количества товара, которое он готов предоставить;
• документов, которые подтверждают, что данный товар в наличии.

Кроме того, подтверждением обоснованности цены могут стать любые расчеты, подтверждающие, что исполнитель верно просчитал свои возможности.

На каком этапе нужно предоставить информацию о добросовестности 

Информацию о добросовестности необходимо предъявлять на разных этапах в зависимости от способа торгов:

Если данные о добросовестности предоставляются компаниями, являющимися СМП или СОНКО, то они не имеют правопреемства. В случае проведенных реорганизаций, слияний, разделений контракты не будут учтены.

Заключение контракта без применения антидемпинговых мер, а также применение данных требований там, где это не предусмотрено законом, может привести к получению штрафа должностными и юридическими лицами со стороны заказчика согласно Кодексу об административных правонарушениях РФ.

Исполнитель контракта, который игнорирует дополнительные требования в рамках антидемпинговых мер, попадает в сферу деятельности ФАС и может быть включен в реестр недобросовестных поставщиков.

Популярные вопросы

Заказать обратный звонок

• РусТендер
• Вопрос-ответ
• 44-ФЗ
• Как работают антидемпинговые меры?

Как работают антидемпинговые меры?

При проведении закупок, закон № 44-ФЗ устанавливает антидемпинговые меры.

Демпинг приносит безусловный вред, как подрядчикам, так и заказчикам. Контракты с искусственно заниженными ценами, чаще всего, означают мошенничество: демпингующий подрядчик забирает аванс, а работа остается невыполненной. С другой стороны, навязывание невыгодных условий, а именно к этому неизбежно ведет демпинг, способствует общему падению уровня работ и качества поставляемой продукции.

Что же в результате? Нечистые на руку подрядчики наживаются, а новые поставщики, предлагающие действительно низкую стоимость, не могут выйти на рынок. Чтобы остановить формирующуюся тенденцию, появилась статья 37 ФЗ 44 об антидемпинговых мерах.

Разберем подробнее, какие механизмы 44-ФЗ предусматривает для борьбы с недобросовестными подрядчиками.

---

Как доказать, что вы не демпингуете?

1. В ч. 1 говорится, что если при проведении конкурса или аукциона начальная максимальная цена контракта выше 15 миллионов рублей, а подрядчик предлагает стоимость с разницей в четверть от начальной (снижение на 25% и более), то для заключения контракта необходимо будет предоставить обеспечение суммой, в полтора раза превышающей указанную в документации.
2. Если НМЦК контракта менее 15 млн руб, а победитель закупки опустился более, чем на 25%, то контракт с ним заключается только после предоставления: либо увеличенного в полтора раза обеспечения контракта, либо информации, подтверждающей добросовестность + обеспечение исполнения в размере, указанном в документации (ч. 2 ст. 37).

---

Информация, подтверждающая добросовестность участника при антидемпинговых мерах

Ч. 3 ст. 37 устанавливает требования к данной информации. Участник может доказать свою добропорядочность путем предоставления информации из реестра контрактов, подтверждающей заключение 3х контрактов, выполненных без штрафов или пеней в течение 3х лет до момента подачи заявки на текущий конкурс или аукцион.

При этом сумма, указанная в одном из контрактов, должна составлять не менее 20% стоимости контракта, для заключения которого компания подтверждает свою добросовестность.

В случае проведения электронного аукциона или конкурсов в электронной форме, данная информация предоставляется вместе с подписанным проектом контракта.

А если проводился любой вид конкурса (открытый, закрытый и тд) в печатной форме, то данную информацию нужно приложить в составе заявки.

Совет: поставщик должен помнить, что для подтверждения ему достаточно предоставить реестровые номера, по которым заказчик сможет самостоятельно найти указанные контракты в едином реестре. Никаких копий документов или определенной формы подтверждения — заказчик требовать не в праве.

Также, Минфин поясняет, что при падении цены на четверть и более, антидемпиговые меры не применяются в случаях, когда закупка проводится по цене единицы товара, работы или услуги. Этот метод используется, когда заранее не известен окончательный объем ТРУ по контракту.

Если к моменту подписания контракта участник не предоставил нужного перечня документов, подтверждающих его надежность, то он признается «Уклонившимся от заключения договора». В таком виде выражается применение антидемпинговых мер.

По мнению разработчиков этой статьи закона, подобные меры позволят отпугнуть недобросовестных подрядчиков еще до начала конкурса или аукциона.

Для того, чтобы заранее определить закупку, вероятность недобросовестности проведения которой будет высокой, нужно знать несколько правил. Руководствуясь ими Вы сможете довольно точно научиться выделять закупки, в которых будет присутствовать демпинг и сговор участников. Подробности об этом и многом другом Вы можете найти в нашем обучающем курсе Госзаказ.

---

---

Применение антидемпинговых мер в 44-ФЗ

В некоторых случаях под действия условия антидемпинговых мер о 25-ти процентной разнице начальной и предложенной стоимости попадают контракты на проведение:

1. исследований;

2. консультаций;

3. разработок.

Естественно, во всем, что касается научной деятельности, стоимость работ не всегда является решающим критерием. В этих случаях заказчик имеет возможность обозначать важные для него факторы. При этом система оценки может быть разной для тех, кто предлагает стоимость с разницей менее четверти от начальной цены и более.

Дополнительно ко всем антидемпинговым мерам, 44-ФЗ, пункт 9, в случае с контрактами, касающихся жизненно необходимых вещей (медикаментов, продуктов питания, средств для оказания неотложной помощи), требует предоставления документов, обосновывающих низкую цену и гарантирующих возможность своевременной поставки. Естественно, возникает вопрос, в каком случае не будут применены антидемпинговые меры? Только, если речь идет о закупке лекарственных препаратов из списка, утвержденного Правительством РФ.

©ООО «РусТендер» 

Материал является собственностью tender-rus.ru. Любое использование статьи без указания источника — tender-rus.ru запрещено в соответствии со статьей 1259 ГК РФ

---

Статьи по теме:

Реестр недобросовестных поставщиков

Изменения в 44-ФЗ в 2018 году

Правила участия в тендере

Антидемпинговые меры по 37 статье 44-ФЗ — это специальные требования, которые предъявляет заказчик к победителю, когда в ходе тендера цена будущего контракта снижается более чем на 25%. Это нужно, чтобы предотвратить недобросовестную конкуренцию и застраховать организацию от приобретения некачественных товаров, работ или услуг.

Что такое демпинг и антидемпинг

Под демпингом понимается намеренное занижение цен ниже среднерыночных с целью вытеснить конкурентов. А антидемпинг — это стратегия противодействия демпингу, применяется, чтобы не допустить недобросовестных участников до заключения госконтракта. В закупках по 44-ФЗ демпинг необходимо заподозрить, если цена контракта во время проведения тендера снизилась более чем на 25% от НМЦК.

По статье 37, антидемпинговые меры применяются при осуществлении закупок по 44-ФЗ в форме конкурса и аукциона независимо от НМЦК. Для запроса котировок и запроса предложений использовать такой механизм контроля нельзя.

Если участник сильно снижает цену, это еще не означает недобросовестный умысел и не требует меры наказания. Иногда компании намеренно снижают цену и даже работают себе в убыток, чтобы получить госконтракт в портфолио и выйти на рынок. Но чтобы подстраховаться на случай возможного демпинга, заказчик обязан предъявлять участнику специальные требования при значительном снижении стоимости относительно НМЦК.

В Федеральной контрактной системе строго указано, является обязательным или нет применение антидемпинговых мер, — для заказчика эти меры не являются правом, заказчик обязан строго соблюдать процедуры, предусмотренные 44-ФЗ при значительном снижении стоимости госконтракта (ст. 37 44-ФЗ).

Различия в 44-ФЗ и 223-ФЗ

Закон строго определяет порядок применения антидемпинга и его разновидности. Установленные правила одинаковы для всех заказчиков.

Федеральный закон № 223-ФЗ дает заказчикам большую свободу в борьбе с демпингом — антидемпинг по 223-ФЗ самим законом не предусмотрен, все правила устанавливает в положении о закупке сам заказчик: он вправе перенять антидемпинговый механизм в системе контрактных отношений для закупок по 223-ФЗ или внедрить другие правила применения мер.

Как применяются

В ст. 37 44-ФЗ разъясняется, применение антидемпинговых мер является обязательным или необязательным по 44-ФЗ, — это обязательное требование, если участник торгов снизил начальную цену контракта на 25% и более (ч. 1, 2 ст. 37 44-ФЗ). Но порядок их использования отличается в зависимости от размера НМЦК:

1. Если начальная цена тендера превышает 15 миллионов рублей, при заключении контракта по его итогам победитель обязан обеспечить исполнение в повышенном размере. Вот в чем состоят антидемпинговые меры при заключении контракта на сумму более 15 млн руб.: предоставленное обеспечение составит полтора размера изначально заявленного организатором закупки обеспечения. Если контрактом предусмотрено авансирование, победитель переводит обеспечение не ниже суммы аванса.
2. Если начальная цена тендера не превышает 15 миллионов рублей, у участника, который предложил стоимость контракта ниже начальной более чем на 25%, имеется выбор: предоставить повышенное в полтора раза обеспечение исполнения либо документально подтвердить свою добросовестность и предоставить стандартное обеспечение. То есть антидемпинг по 44-ФЗ для не СМП и обеспечение исполнения контракта не исключают друг друга. Обеспечение предоставляется в любом случае, но если участник не намерен подтверждать свою добросовестность, оно имеет повышенный размер. Подробнее: «Добросовестность поставщика по 44-ФЗ: что это и как подтвердить».

При закупке отдельных видов товаров, в числе которых средства, предназначенные для оказания скорой помощи, или топливо, заказчик дополнительно требует обоснование предлагаемой участником цены. Антидемпинговые меры разрешают такие обоснования:

• гарантийное письмо от производителя;
• документы, подтверждающие наличие товара у участника;
• иные документы, которые подтверждают, что поставка закупаемых товаров по заявленной цене возможна.

Подробнее: «Инструкция по обоснованию цены товара».

Антидемпинговой мерой является использование разных величин значимости тех или иных критериев при проведении конкурса. Так, в случаях снижения начальной максимальной цены контракта при проведении конкурсов в целях заключения контрактов на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, оказание консультационных услуг на 25% и более величина значимости такого критерия, как цена контракта, устанавливается равной 10% суммы величин значимости всех критериев.

В мае 2019 года в ст. 37 введена часть 13, которой заказчикам запретили перечислять аванс поставщикам, предложившим значительное снижение НМЦК. Эта мера направлена на недопущение мошенничества со стороны поставщиков, поскольку не позволит им получать деньги до исполнения контракта без намерения совершить поставку.

Особенности применения в закупках для СМП и СОНКО

По правилам, антидемпинговые меры к СМП по 44-ФЗ применяют в особом порядке. Части 6 и 8.1 ст. 96 закона о контрактной системе устанавливают льготные условия по обеспечению исполнения соглашения для СМП и СОНКО: эти субъекты вправе не предоставлять обеспечение, если подтвердят имеющийся у них опыт. Для подтверждения опыта они должны предоставить информацию об исполнении хотя бы трех соглашений, заключенных в порядке закона о госзакупках, за последние три года. Общая сумма исполненных соглашений должна составлять не менее НМЦК закупки.

Если таких контрактов нет, участник вправе предоставить обеспечение в общеустановленном порядке. Сумма обеспечения рассчитывается не из НМЦК тендера, как это делается по общему правилу, а из цены заключаемого контракта. Эти меры обоснованы, и в таких случаях антидемпинг для СМП по 44-ФЗ не применяется.

Когда антидемпинговые требования не предъявляются

Федеральный закон № 44-ФЗ устанавливает ряд исключений. Антидемпинг не применяется:

• при закупке лекарств из перечня ЖНВЛП, если итоговая стоимость, предложенная участником, не более чем на 25% ниже их нормативно установленной цены;
• в запросе котировок и запросе предложений до 31.12.2021;
• если участник освобожден от обязанности предоставить обеспечение по ч. 8.1 ст. 96 44-ФЗ;
• если обеспечение не взимается вовсе (ч. 8 ст. 96 44-ФЗ);
• при заключении энергосервисного соглашения (письмо Минэкономразвития № Д28и-2871 от 17.08.2016).

Во всех остальных случаях применение антидемпинговых мер является обязательным по 44-ФЗ. Использовать антидемпинг следует по правилам, установленным в Федеральной контрактной системе.

Ответственность

Несоблюдение антидемпинговых требований грозит ответственностью как для заказчика, так и для участника. Если заказчик проведет закупку без применения антидемпинговых требований при наличии оснований к ним либо не разместит информацию о них, ему грозит административная ответственность по ст. 7.30 КоАП РФ.

Участник закупки, который игнорирует требования заказчика, признается уклонившимся от заключения соглашения, информация о нем передается в УФАС. Мера наказания — включение в реестр недобросовестных поставщиков.